水發公用債權一號(爛尾樓為啥國家不管)

首封債權人仍然屬于普通債權人水發公用債權一號，只是因其首先向法院申請查封，實現了對執行財產水發公用債權一號的首先控制，從而獲得分配上的優先性，實踐中主要表現為分配程序、比例上給予適當優待，而非類似抵押權的優先受償。這既符合我國當前實體法的基本原則和規定，也能積極回應執行實務的迫切需求，具有現實可行性，屬于對待分配財產的二次分配，因此必須嚴格控制優待比例，并合理確定計算方式，以體現實質公平，避免造成新的不公。

一、首封債權是否具有優先性？

我國尚未完全建立個人破產制度，被執行人為公民或其水發公用債權一號他組織等不具備破產主體資格的，案件無法進入破產程序。此時，實體法上的債權平等就需要執行程序中的參與分配制度予以落實與保障。因此，參與分配主要解決普通債權的公平受償問題，包括分配順位和分配比例，在一定程度上承擔著破產制度的功能補充。

關于待分配執行財產的分配順序，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）第五百一十條之規定，在扣除執行費用，并清償應當優先受償的債權后，對于普通債權，原則上按照其占全部申請參與分配債權數額的比例受償。執行費用和優先債權的受償因有明確的法律規定，案款的計算和發放均不會有太大問題，主要爭議在于普通債權的分配。盡管各普通債權就其性質本身而言是平等的，但是各普通債權人在主張債權的過程中所付出的成本卻可能千差萬別，比如首先向法院申請查封，實現對財產有效控制的債權人（以下簡稱首封債權人），就明顯區別于其他坐等分配的普通債權人。其能否因此獲得分配上的優先性，便成為一個值得深入探討的問題，也給司法實踐留下了較大的探索空間。

支持觀點認為，執行程序處置的只是被執行人當前已知的程序性財產，并非所有財產，其他尚未查控到的財產不在本次處置和分配之列。對首封債權人賦予分配上的優先性，不僅符合大眾多勞多得的樸素正義觀，也有利于激發債權人查找被執行人財產的積極性，破解執行財產查控難的困境。

反對觀點則認為，優先權的確立須源于法定，給予普通債權以分配特權，于法無據，因此首封債權不具有分配上的優先性。如《上海市高級人民法院關于印發〈上海市高級人民法院執行局、執行裁判庭聯席會議紀要（二）〉的通知》（滬高法執〔2018〕7號）第五條的意見就作出了相關規定。

考慮到司法解釋的法律地位，在缺乏上位法依據的情況下，由執行規定創設一個新的優先權合法性存疑。但是，執行實務中的諸多情況卻要求對上述爭議問題作出合理的回應，并對首封債權人能否獲得分配上的優先性予以明確。

二、首封債權人的分配優先不等于優先受償

從域外立法看，有些國家明確規定，查封可使申請人直接獲得擔保物權。如德國訴訟法規定，債權人通過抵押和登記獲得對保全物的扣押質權與保全抵押權。法國1991年7月通過的民事執行程序法也建立了裁判抵押權，債權人在依據裁判獲取登記后，可獲得抵押權的順位。因此，有觀點認為，使首封債權人對查封物獲得擔保物權，從而享有分配上的優先性，不僅具有理論基礎，更有巨大的現實意義。然而，這種觀點更多地是基于執行效果意義的假設和推定，在法律適用上還存在諸多的障礙。

首先，債權平等理念和優先權法定原則已為各國立法和司法普遍適用，難以突破。債權平等的本質是要求性質相同的債權均有機會參與被執行人的財產分配，而對于普通債權而言，除了執行名義不同之外，法律屬性上并無特殊差別，理應居于同一清償順位。而何種權利可以進階為優先權等級，必須由法律明確規定，即優先權的法定性。如果承認首封債權人的優先受償權，實質上是創設了一個法外優先權，于法無據。

其次，司法查封的“擔保物權效力”法律依據不足。從我國現行法律規定來看，查封并不具有上述實體法上的物權效力，而是一種程序意義上的行為禁止效力。如廣東省清遠市中級人民法院（2019）粵18民終384號判決書中表示：“申請財產保全在先的行為并不是在參與分配程序中獲得優先分配的依據。首先，財產保全制度是為了防止債務人在訴訟期間惡意轉移或處分財產導致日后判決難以或無法執行而設立的一種強制措施，目的是為了日后執行，并非是對申請人權利的擔?！虼?，當被執行人有多個債權人且其財產不足以清償其全部債務時，申請保全在先的債權人并不對保全的財產享有法定的優先受償權，被執行人被保全的財產應當由適格債權人公平受償?！?/p>

三、首封債權人的優先性應體現為程序上的適當優待

綜上，在當前我國實體法尚未賦予司法查封以擔保物權效力的情況下，對于執行款的參與分配，仍應遵循普通債權平等的基本原則。直接賦予首封債權人以實體法上的優先受償權，實則混淆了程序法和實體法的區別，且缺乏理論和現實依據，應予摒棄。而作為一種折衷主義的分配優待，則既能緩解普通債權平等性和多勞多得樸素正義觀的矛盾，也符合我國當前實體法的規定和司法實踐，且不違反優先權法定和普通債權平等的基本原則。只是在普通債權的范圍內，對個別債權進行程序上的適當微調，本質上仍是一種程序上的優先，體現了利益衡量原則。其理念核心為，當債權人參與到其他執行案件中，分配他人通過程序努力而獲得被執行人財產的同時，必須尊重他人的程序利益付出，而非簡單的“搭便車”。

（一）優待方式

1.預留分配份額

根據《民訴法解釋》第五百零八條之規定，債權人參與分配的前提是已取得執行依據。但是在實踐中，往往會遇到在參與分配申請截止日前，首封債權人尚未取得執行依據的情況，如果據此駁回其申請，直接將變價款分配給其他債權人，顯然難以讓人接受。因此，在制作分配方案時，應充分考慮首封債權人的貢獻，結合其訴訟請求，預留相應的份額。如江蘇省高級人民法院《關于正確理解和適用參與分配制度的指導意見》（以下簡稱《江蘇高院意見》）第六條就規定，對于未取得執行依據的首封債權人，應根據其在訴訟、仲裁或者公證程序中請求給付的債權數額預留相應的財產份額。

2.獲得永久性參與分配權利

上述《江蘇高院意見》第十三條認為，對于首封債權人，無論其是否取得執行依據，都應當通知該債權人參與分配，且對于無法通知的，也要和法定優先權一樣，預留分配份額。而其他輪候查封債權人，只有取得執行依據才應當被通知參與分配，且經通知未申請參與分配的，則視為放棄參與分配權利。

3.提高分配比例

主要表現為，對于待分配財產，可以適當提高首封債權人的分配比例。實務中，除了上述《江蘇高院意見》之外，《浙江省高級人民法院執行局關于印發〈關于多個債權人對同一被執行人申請執行和執行異議處理中若干疑難問題的解答〉的通知》（浙高法執〔2012〕5號）（以下簡稱《浙江高院意見》）第十三條也規定：“首先申請財產保全并成功保全債務人財產的債權人在參與該財產變價所得價款的分配時，可適當多分，但最高不得超過20%?！薄侗本┦懈?、中級法院執行局（庭）長座談會（第五次會議）紀要——關于案款分配及參與分配若干問題的意見》第十五條則規定：“對該債權人因申請財產保全所支出的成本及其損失，視具體情況優先予以適當補償，但補償額度不得超過其未受償債權金額的20%?！?/p>

（二）優待比例

司法實踐普遍認為，給予首封債權人優待的比例為不超過其按債權比例分配時應分得款項的20%。在20%的范圍內，具體應確定為多大比例，則并無統一明確的標準。這就需要執行法官綜合多方面的因素謹慎取舍，以做到合法合理、公平公正。

從一些地方性司法文件來看，關于能否給予優待及優待比例的確定，應考慮的因素主要有：（1）債權人的付出對于財產控制的實質有效性和必要性。而對于法院依職權查控所控制的財產，即使查封登記在先，也不應在優待之列。（2）債權金額的大小。如果首封債權金額本身比較大，則應適當降低比例。否則，因優待而多分的部分，就很有可能會超過大多數其他普通債權分得的數額，有失公平。（3）控制財產的貢獻力大小，即首封債權人獲得多大比例的優待，取決于其為控制財產作出了多大的貢獻。因此，對于確有實質貢獻的債權人，需要綜合衡量財產本身的隱蔽性，查控財產難度、專業性、復雜性及其所支出成本等多重因素。納入考慮的因素越多，作出判斷的準確性和公平性也越高。

（三）計算方式

首先需要明確的是，對首封債權人給予適當優待所依據的是其個體的付出和貢獻，但總歸是相對于其他普通債權人而言的，因此不宜從其他普通債權人的應得份額中“剝離”太多。具體到計算方法上，則需要找一個科學合理的參照值，即計算基數，以實現上述目的?！督K高院意見》的計算方式是以該首封債權人本身應分配金額為基數，即先按照債權比例計算出首封債權人原本應分配的金額，再乘以（1+20%），得出其獲得優待分配（提高比例）后的二次分配金額。而《浙江高院意見》則是以其他普通債權人的債權比例為基數，即先將其他普通債權人視為一個整體，計算出該整體所占債權比例，乘以（1+20%）得出提高比例后首封債權人的分配比例，再乘以其債權金額，從而得出最終分配金額。前者類似于“原地自我拔高”，后者類似于“從他人碗中分食”。至于何種方式為宜，需要根據個案實際進行取舍。

四、結語

執行償債和破產償債有本質的不同，前者是個別清償，后者是概括清償。因此，作為執行程序中的財產清償，也應符合執行的價值取向，不能完全循著破產制度的平均主義原則。如果說執行程序參與分配是對破產還債的功能補充，那么在個人破產制度建立以后，這種補充機制應逐步退出，重新構建一套獨立的執行財產分配制度。

作者：秦 瀟；單位：江蘇省南京市江寧區人民法院